自制卤肉中加入食品添加剂亚硝酸盐行为如何定性法讯网特约撰稿人河南省汝州市人民检察院陈冬伟犯罪嫌疑人张某某自2016月份以来，先后在汝州市杨楼镇、温泉镇管庄等地自制卤肉并销售，2017月24日被汝州市食品药品监督管理局查扣并抽样送检，经郑州谱尼测试技术有限公司检测，发现张某某所销售的卤肉中非法添加亚硝酸盐(亚硝酸钠)，亚硝酸钠残留量为18mg/kg。本案直接牵涉刑法中生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪两个罪名的区别。一种意见认为本案构成生产、销售有毒、有害食品罪。理由是卫生部、国家食品药品监管局于201228日下发的“201210号公告”明令禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐(亚硝酸钠、亚硝酸钾)。张某某自制卤肉过程中加入亚硝酸盐的行为，违反了国家有关部门的禁止性规定，应当认定为生产、销售有毒、有害食品罪。一种意见认为不构成生产、销售有毒、有害食品罪，如果超限量加入可能构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。理由是根据食品安全法和2014年1224日国家卫生计生委发布的《食品安全国家标准--食品添加剂使用标准G82760-2014》的规定，在加工卤肉中可以将亚硝酸盐作为食品添加剂使用，因此亚硝酸盐不属于刑法第一百四十四条中所规定的“有毒有害的非食品原料”，本案不构成生产、销售有毒、有害食品罪。而且亚硝酸钠在用于卤肉类时，国家规定其最大使用量为0.15g/kg，残留量要求30mg/kg，本案中张某某所销售的卤肉中非法添加亚硝酸盐(亚硝酸钠)，亚硝酸钠残留量为18mg/kg，没有超过国家规定的标准，所以张某某的行为也不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。本案公安机关以张某某生产、销售有毒、有害食品罪提请检察院批准逮捕，检察院以不构成生产、销售有毒、有害食品罪不批准逮捕，公安机关复议复核后被维持。(1)结合刑法规定理解。首先，张某某在自制卤肉过程中为了让卤肉色泽鲜艳加入了亚硝酸盐。但根据食品安全法和201424日国家卫生计生委发布的《食品安全国家标准一食品添加剂使用标准GB2760-2014》(以下简称《标准》)的规定，食品添加剂是为改善食品品质和色、香、味，以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。食品安全法明确规定，食品安全标准是强制执行的标准，食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定均属于食品安全标准的内容。《标准》规定了食品添加剂的使用原则、允许使用的食品添加剂品种、使用范围以及最大使用量或残留量。根据《标准》，亚硝酸钠属于国家允许使用的食品添加剂，在用于卤肉类时，其最大使用量为0.15g/kg，残留量要求30mg/kg，据此，可以认定在卤肉加工过程中国家允许将亚硝酸盐作为食品添加剂使用。其次，就本案而言，卫生部、国家食品药品监管局于201228日下发的“2012年第10号公告”，虽然明令禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐(亚硝酸钠、亚硝酸钾)，但亚硝酸盐本身的属性仍属于食品添加剂，而不属于刑法第一百四十四条中所规定的“有毒、有害的非食品原料”。本案中，犯罪嫌疑人张某某在制作卤肉中非法添加亚硝酸盐(亚硝酸钠)的行为属于行政违法行为。日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。(一)法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；(二)国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质，(三)国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；(四)其他危害人体健康的物质。据此，亚硝酸盐不属于法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，也不是《食品中可能违法添加的非食用物质名单》上的物质。虽然卫生部、国家食品药品监管局明令禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐，但亚硝酸盐是否属于“其他有毒、有害物质”没有明确依据，这里“其他有毒、有害物质”的危害性或者毒性应相当于“农药、兽药”的毒性。故不能认定亚硝酸盐属于刑法第一百四十四条中所规定的有毒、有害的非食品原料。(2)从刑罚公平处理方面理解，本案不宜以犯罪处理。因为根据《食品安全国家标准--食品添加剂使用标准G82760-2014》的规定，亚硝酸钠属于国家允许使用的食品添加剂，在用于卤肉类时，其最大使用量为0.15g/kg，残留量要求30mg/kg。而本案中，张某某自制加工的“卤肉”的亚硝酸钠含量为18mg/kg，明显低于国家食品安全要求的残留量要求30mg/kg的安全标准。如果认为食品加工企业在生产加工“卤肉”过程中可以添加使用亚硝酸钠，且其最大使用量只要不超过0.15g/kg，残留量不超过30mg/kg,的行为合法，而且连行政违法都不是，而个人在加工并销售过程中只要加入亚硝酸钠不论其残留量多少一律按“生产销售有毒有害食品罪”处罚，显失公平，也违背了刑法的谦抑性原则。(3)结合近年来发生的“毒豆芽”案件进行评析。近年来，全国各地在处理“毒豆芽”案件时以“生产销售有毒有害食品罪”进行了大量判决。其主要依据就是201120日卫生部公告〈(食品添加剂使用标准》(GB2760-2011)将6-苄基腺嘌呤(又名“无根水”)删除，不再作为食品添加剂使用，随后2011年11日国家质量监督检验检疫总局公告《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》，要求自公告发布之日起，食品添加剂生产企业禁止生产上述33种产品(包括6-苄基腺嘌呤，又名“无根水”)，企业已生产的上述33种产品禁止作为食品添加剂出厂销售，食品生产企业禁止使用。据此，各地依据这两份公告开始出现将生产销售“豆芽”过程中添加“6-苄基腺嘌呤”(又名“无根水”)的行为以“生产销售有毒有害食品罪”进行了大量判决。后引起最高法的重视在全国各地叫停，其主要叫停依据就是“6-苯基腺嘌呤”虽然被禁止使用，但“6-苄基腺嘌呤”没有出现在国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》上，“6-苄基腺嘌呤”是否属于“有毒有害物质”没有依据，故其不属于刑法所规定的“有毒、有害的非食品原料”。本案中，虽然卫生部、国家食品药品监管局明令禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐，但根据《食品安全国家标准--食品添加剂使用标准GB2760-2014》的规定，亚硝酸钠属于国家允许使用的食品添加剂。故不能认定亚硝酸盐属于刑法第一百四十四条中所规定的“有毒、有害的非食品原料”。生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪属于包含关系，凡是有毒、有害的食品，必然属于不符合安全标准的食品，但是不符合安全标准的食品，不一定是有毒、有害的食品。根据《标准》，亚硝酸盐(钠)属于国家允许使用的食品添加剂，在用 于卤肉类时，其最大使用量为0.15 g/kg，残留量要求30 mg/kg，而 本案中，张某某自制加工的“卤肉”的亚硝酸钠含量为18 mg/kg 显低于国家食品安全要求的残留量要求30mg/kg 的安全标准，因此， 也不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。 综上，张某某在自制卤肉中非法添加亚硝酸盐(亚硝酸钠)，亚硝酸钠残留量为 18 mg/kg 的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪， 也不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪
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